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庭審發(fā)問，律師怎樣做到“精彩”

孫楊被禁賽8年一案，國民矚目。在仲裁裁決結(jié)果作出之前，國際體育仲裁法庭于2019年11月15日在瑞士蒙特勒舉行了公開聽證并通過網(wǎng)絡(luò)進行全球直播。最近，有律師同行撰文稱該案律師理查德·楊對證人的發(fā)問堪稱“精彩絕倫”。

筆者也深表贊同。所謂“專業(yè)選得好，天天像高考”，律師本來就是一個思維開放、不斷學(xué)習的職業(yè)，當然也不排斥向同行學(xué)習，包括向優(yōu)秀的外國同行學(xué)習。

但是，坦率地說，筆者看到理查德·楊對證人的發(fā)問內(nèi)容時，第一感覺不是“仰慕”，而是“羨慕”。理查德·楊律師通過發(fā)問而展示出來的思路清晰、目的明確、高度限制證人發(fā)言內(nèi)容使其作出有利于己方的陳述，基本上是通過“誘導(dǎo)性發(fā)問”而實現(xiàn)的。而這種“優(yōu)待”，我國法律是禁止的。

我國《刑事訴訟法》第二百一十三條規(guī)定：“向證人發(fā)問應(yīng)當遵循以下規(guī)則：……（二）不得以誘導(dǎo)方式發(fā)問；……前款規(guī)定適用于對被告人、被害人、附帶民事訴訟當事人、鑒定人、有專門知識的人的訊問、發(fā)問?！?/span>

所以，理查德·楊律師表現(xiàn)很精彩，對的；我們律師要加強學(xué)習、提升發(fā)問技能，對的；向理查德·楊律師那樣去發(fā)問，是不對的。尤其是，筆者不建議“借題發(fā)揮”，把孫楊案的庭審作為衡量某律師水平的標尺，甚至中國律師與外國律師差距的標尺。

仰望一番星空，尚需腳踏實地。

就“庭審發(fā)問”這一主題，筆者談一點粗淺的看法

問誰

在我國，律師最常見的發(fā)問對象是“被告人”，包括自己的當事人以及同案被告人。律師對他們的發(fā)問權(quán)利有保障，原因很簡單：他們就坐在法庭上。

但是，證人、鑒定人、偵查人員的出庭率一直很低?！蛾P(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》呼吁“落實證人、鑒定人、偵查人員出庭作證制度，提高出庭作證率”，有望逐步改觀。

對此，律師很重要的一項工作是：撰寫并提交有理有據(jù)的《申請書》，說明上述人員出庭作證的必要性，比如書面證言的真實性、鑒定意見的合法性與科學(xué)性、偵查程序合法性等存在不可忽視的重大問題，可能會嚴重影響定罪量刑，或者發(fā)現(xiàn)新的證人，有必要出庭作證等等。

問什么

（一）問事實

在法庭調(diào)查中，訊問、發(fā)問解決的是“尋找事實”問題。所以，律師應(yīng)當“問事實”，被詢問的人也應(yīng)當“答事實”。

（二）問與辯護方案有關(guān)的問題

辯護方案、辯護詞必然是事先準備好的，哪些問題與辯護有關(guān)，哪些問題與辯護無關(guān)，辯護人必須是清清楚楚的。問與辯護方案無關(guān)的問題，一是占用寶貴時間，二是容易節(jié)外生枝。

（三）問有把握的問題

雖然發(fā)問是要“問事實”，但律師對“事實”也要先做一個價值判斷，切忌問出對當事人不利的事實。一般來說，在實事求是的前提下，通過庭審前輔導(dǎo)，辯護律師與當事人的問答可以事先模擬，避免不利風險。但是，對同案被告人、證人、鑒定人進行發(fā)問時，辯護律師必須充分估量不利言詞出現(xiàn)的風險。不能把握的問題、不能掌控的局面，盡量避免。

（四）問公訴人沒問過的問題

如果是被告人、控方申請的證人、鑒定人、偵查人員，公訴人訊問（詢問）在前，辯護人發(fā)問在后，公訴人已經(jīng)問過的問題，盡量不要問，否則會被法官打斷。如果是己方證人、專家證人，律師可以根據(jù)先行擬定的提綱進行全面發(fā)問。

怎么問

“怎么問”是一項需要不斷錘煉的技能，但是最基本的要求仍然有章可循。

（一）盡量拆分問題，把復(fù)雜問題拆成問題組

問的問題太復(fù)雜、不會拆分問題，這是庭審中律師發(fā)問不順暢、被法官打斷最主要的原因之一。

舉個栗子：“1月26日上午十點，你和華仔、偉仔一塊兒吃飯，與鄰桌的人，也就是被害人發(fā)生了糾紛，被害人罵人，然后是華仔先動手打得對方，對不對？”

這看起來是一個問題，實際上是多個問題。試想一下：如果事發(fā)時間不是1月26日上午十點呢？如果一塊兒吃飯的不是華仔和偉仔，而是華仔和星仔呢？如果沒有與被害人發(fā)生糾紛呢？如果被害人沒罵人呢？如果不是華仔先動手呢……面對這樣一個“復(fù)合型問題”，被詢問的人必定是好尷尬的。

所以，我們不妨試著將其拆分成一組問題。

問：1月26日上午十點鐘，你在干什么？

答：我在和朋友吃飯。

問：吃飯的人都有誰？

答：有我、華仔，還有偉仔。

問：你們在什么地方吃的飯？

答：在某某街的某某燒烤店。

問：吃飯的時候，發(fā)生了什么事情？

答：我們跟別人打架了。

問：跟誰打架？

答：跟我們對面桌的一個人，就是本案的被害人。

問：為什么跟對方打架（原因是什么）？

答：被害人當時問我們“你瞅啥”，華仔說“瞅你咋的”，就這樣就打起來了。

問：在幾個人中，誰先動的手？

答：華仔說完“瞅你咋的”就沖過去了，把被害人打了……

將復(fù)雜問題拆分成簡潔、明確的一系列小問題，問一個問題，只要獲得一個信息即可；在事前擬定發(fā)問提綱時，梳理好問題的先后順序，就是一個合格的“問題組”。這樣的發(fā)問，被詢問人回答起來比較輕松，法官也聽得清楚，在邏輯上有遞進，因而不容易被打斷。

（二）多問“W”問題，少問“是不是”問題

多問“W”問題，是指多問英文中以“W”開頭的問題。比如：什么時間、什么地點、什么人（誰）、說了什么、做了什么、怎么做、怎么樣、為什么、什么反應(yīng)……這樣的問題一般都是開放性問題，被打斷的可能性小。

“是不是”問題是指“自己說答案，讓被告人確認”的問題，這樣的問題盡量少問；如果傻子都能聽明白，怎么回答問題對被告人有利，那就是典型的“誘導(dǎo)性發(fā)問”了，這個時候，法官會義正辭嚴地打斷律師的發(fā)問，公訴人也會堅決果斷地提出“反對”。

但是，話說回來，就目前我國的庭審實踐而言，完全不存在“誘導(dǎo)性發(fā)問”的發(fā)問幾乎是不存在的。所以，如果一定要問“是不是”問題，最好夾雜在一系列開放性問題中，“曇花一現(xiàn)”、偶爾為之，過多且明顯的封閉式問題肯定是要被打斷的。

問的效果

如前所述，發(fā)問的目的是為辯護服務(wù)，終極目的是說服法官采納自己的觀點。所以，不能為問而問、為表演而問，要把握問題的實質(zhì)。

通過發(fā)問，我們能夠獲得來自被詢問人的有利陳述（當庭的言詞自相矛盾、與此前的書面言詞矛盾、不合常理和經(jīng)驗法則、與在案其他證據(jù)矛盾；或者從其陳述中獲得有利信息，以支持自己的辯護意見），要及時記錄，并通過發(fā)問小結(jié)、質(zhì)證、法庭辯論來精準闡述。

這樣發(fā)問，應(yīng)該是能夠為律師的庭審表現(xiàn)“加分”的。

END

天津律師

李常永，天津行通律師事務(wù)所刑事業(yè)務(wù)主任。四川大學(xué)法學(xué)碩士，曾任教于高校五年。中國法學(xué)會會員，中國法學(xué)會刑事辯護高峰論壇“優(yōu)秀刑事辯護律師”。天津市律師協(xié)會刑事專業(yè)委員會委員，“律政先鋒”律師大賽“優(yōu)秀演說獎”、小組決賽“最佳辯手”。天津外國語大學(xué)國際關(guān)系學(xué)院校外實踐導(dǎo)師。天津市田家炳中學(xué)法治副校長。

李常永律師自執(zhí)業(yè)以來，專攻刑事辯護，迄今辦理各類刑事案件數(shù)百件。其中，有無罪判決、無罪裁定、檢方撤訴、不起訴等無罪案件八件，部分無罪案件取得國家賠償，部分無罪案例入選《中國大律師經(jīng)典案例》一書，人民日報出版社出版；二審改判、發(fā)回重審、重罪辯護輕罪、免予刑事處罰、緩刑、輕判案件百余件。李常永律師數(shù)十篇刑事辯護實務(wù)研究文章被《中國律師》、《天津日報》、《河南法制報》、《無訟》、《民事審判參考》、《為你辯護網(wǎng)》、《法秀》、《金牙大狀》等媒體發(fā)表、轉(zhuǎn)載、收錄。

李常永律師親辦成功案例有（包括但是不限于）：

內(nèi)蒙古自治區(qū)通遼市某被控故意傷害罪一案：歷經(jīng)三年六次審理，李常永律師介入后五次，二審最終改判無罪，并獲得國家賠償。

天津市濱海新區(qū)某被控故意傷害罪一案：一審法院判決無罪，二審裁定準許撤回抗訴。

天津市東麗區(qū)某被控受賄罪一案：一審改變定性為“非國家工作人員受賄罪”，檢方抗訴，李常永律師二審繼續(xù)辯護，最終改判無罪。

天津市薊縣某被控強奸罪一案：一審法院判決無罪，二審裁定準許撤回抗訴。

山西省太原市某被判敲詐勒索罪一案：歷經(jīng)一審、二審、發(fā)回重審，始終做無罪辯護，檢方撤回起訴，法院裁定準許撤訴。

天津市南開區(qū)某被控挪用資金罪一案：李常永律師介入二審，裁定撤銷原判、發(fā)回重審；李常永律師繼續(xù)代理，一審法院判決“挪用資金罪”罪名不成立。

河北省某被控隱匿會計憑證罪、職務(wù)侵占罪、重婚罪一案（合辦）：一審法院判決“隱匿會計憑證罪”罪名不成立。

天津市某涉嫌妨害公務(wù)罪一案：論證職務(wù)行為不具備合法性，當事人無罪，辯護意見被采納，警方撤案處理。

河北省某涉嫌誣告陷害罪一案（合辦）：論證不構(gòu)成誣告陷害罪，檢方?jīng)Q定不起訴。

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